燕文薪：再谈个案推动法治

引言我的一篇小文在某律师群引起了一定的讨论，每个人从各自的角度出发，发表出许多不同的见解。其实那篇小文更算是我写给自己的策励文，以及写给所有以宪政民主转型为职志的律师同仁，而非给全部三十万中国律师。我当然无权、无意更无力去改变他们的人生选择和职业规划。长久以来，个案能否推动法治，是个与改良能否推动变革同样重要的理论问题，我当然也有自己的一些思考，就正好乘讨论的机会，写了出来。因是在微信群的聊天，难免零碎而不成体系，供大家讨论、批评。
（一）

个案或可局部性的改良法制细节，却绝无可能整全性的改变法治状态，个案的叠加同样如此。并且因没有坚实的制度根基，这样的细节改良也是脆弱的，随时可能被新的改恶而导致倒退或被替代。在整全性工具系统中寻找善的叠加，能否实现整全性工具的良善化，这是由工具系统的本质属性决定的。在中国，法律是专政工具的本质属性不变，这个局面即难改变。而不可否认的事实是，中国的法律体系是执政党制定的，并以为执政党统治服务为第一目标。即，法律并非由民选的立法机构制定，因而其只代表党意，并不代表民意。对于这样的工具实然系统，不必信仰，而更合于同样的个案中工具化使用，当然许多时候未必好使。

（二）

否认个案推动法治，是便于厘清个案的局限性，而非否定个案的价值，是打破幻想，而非塑造绝望。个案当然是有价值的，它甚至对于具体的当事人及其家人具有全部的意义。参与代理个案可以解决我们的生计问题，为我们提供一定的经济回报，同时，个案也可能挽救一个人的生命，缩短一个人的刑期，保障一些人的财产，洗清具体化的冤屈，个案可以彰显人权的可贵和人性的尊严，这些都是律师工作的意义和价值所在。但是，个案促进法治，在我看来则无异于一种迷思，我们在个案本体价值外建构一种更高远的方向和目标，以获得一种更崇高的职业满足，这符合我们内心的需求和期许，然而并不符合实际。我不认为个案在个案价值外，可能有什么更广泛的建设性的社会意义或历史意义，即法治意义，倒是有些案件或有对现政权及司法的解构功能，即否认法治的意义，如杨佳案、夏俊峰案、贾敬龙案、雷洋案等。

（三）

在极权社会，从无个案促进法治的先例，这是由极权反法治的本质决定的。极权不可能允许一个足以吞噬自己的东西与自己并存，因此也不可能以法治先行作为实现民主的先决条件或便捷而低代价的路径。极权会不顾一切地扼杀法治，因此极权存，法治不立，就成为我们不得不面对的局面和难题。我们不妨穷尽搜索去寻找前苏联或东欧个案推进法治的实在案例，以应和我们通过个别善的叠加达致整全性善的美好期许，可是有吗？历史上是否有过法治的逐渐生长以臻完善的例子？有的，但是是在非极权的封建时代的英国，权力的分散（横、纵）和制衡给它培育了茁壮成长的土壤。在极权社会，我们能看到的例子是，已建的法治大厦在极权之下，面临着随时倾圮甚至已然倒塌的危机，比如香港。